STJ: Benefícios Fiscais de ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL

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Julgamento do Tema 1.182 (STJ)

No dia 26 de abril deste ano, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar o Tema 1.182 dos recursos repetitivos, decidiu que os benefícios fiscais do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), por regra, compõem a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

As teses fixadas no julgamento dos Recursos Especiais paradigmas (REsp ns. 1.945.110 e 1.987.158) foram as seguintes:

1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

A seguir, abordaremos cada uma dessas conclusões, bem como elas podem impactar na apuração do IRPJ e da CSLL da sua empresa.

Tese 1 – Inclusão dos Benefícios Fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

A 1ª tese sedimentou o entendimento de que determinados benefícios fiscais DEVEM compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, isto é, serão considerados como se lucro tributável fossem.

A própria tese cita alguns exemplos, dentre os quais: i) redução da base de cálculo (benefício que artificialmente reduz o valor da mercadoria para fins de incidência do ICMS); ii) redução de alíquota (benefício em que, sobre determinada mercadoria, há redução de alíquota do ICMS, ex: de 18% para 12%); iii) isenção (caso em que determinada operação de circulação de mercadoria não está sujeita à cobrança do imposto); iv) diferimento (benefício que posterga o pagamento integral ou parcial do tributo para outro momento ou etapa da cadeia).

Tais benefícios foram expressamente analisados e, de acordo com o precedente firmado pelo STJ, devem ser considerados lucros e, com isso, incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL e, consequentemente, elevar o custo desses tributos.

Isso significa que, por exemplo, se um contribuinte possui alguma espécie de isenção do ICMS, esse valor (referente à isenção) será considerado lucro para apuração do IRPJ e da CSLL.

Importante – Exceção – Créditos Presumidos

A mesma tese, por outro lado, excetua pontualmente um benefício (que, portanto, poderá ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL): o crédito presumido de ICMS.

Conforme mencionado na tese, os créditos presumidos, conforme já decidido no EREsp 1.517.492, podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena da União tributar (por meio de IRPJ e CSLL) recursos que o próprio Estado, visando fomentar determinado atividade, abriu mão (ao conceder crédito presumido de ICMS).

Todavia, é extremamente importante ressaltar que decidido no EREsp 1.517.492 não vincula imediatamente instâncias inferiores, nem mesmo a Receita Federal, que reiteradamente vem glosando as exclusões do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Por essa razão, é altamente recomendável que o contribuinte ajuize Ação Declaratória ou impetre Mandado de Segurança com a finalidade de obter pronunciamento específico do judiciário e ver garantido o seu direito de excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Possibilidade de Exclusão dos Benefícios – Subvenção para Investimento

Apesar de, por regra, o STJ ter excluído os benefícios de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (com exceção clara aos créditos presumidos, que podem ser excluídos), a própria tese manteve uma possibilidade de exclusão dos demais benefícios: caso sejam estes considerados subvenção para investimento (artigo 30 da Lei 12.973/2014).

A tese incluiu o seguinte trecho: “salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014)”

Tais dispositivos dizem o seguinte:

Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II – aumento do capital social.

Art. 10 da Lei Complementar n. 160/2017:  O disposto nos §§ 4o e 5o do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o desta Lei Complementar.      

Com isso, caso o contribuinte utilize esses benefícios fiscais especificamente para: i) absorção de prejuízos (quando já anteriormente tenha sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal) ou ii) aumento do capital social; estes, por serem considerados subvenção para investimentos, poderão ser excluídos da base de cálculo do IRPJ ou CSLL.

Em síntese, caso esses benefícios fiscais sejam concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e aplicados nos termos acima descritos, há possibilidade de sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Tese 2 – Desnecessidade de Comprovação da Concessão como Estímulo 

A 2ª tese, cuja redação não é das mais elucidativas, afirma que o contribuinte não precisará demonstrar de forma antecipada que os referidos benefícios fiscais (redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros) foram concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Hipoteticamente, significa que tal concessão como estímulo será presumida, de forma que o contribuinte não precisará antecipar nenhuma demonstração para poder proceder à exclusão dos benefícios de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Tese 3 – Possibilidade de Lançamento pela Receita Federal

De maneira quase conflitante à 2ª tese, a 3ª tese ressalta que, a despeito da dispensa de comprovação prévia, pela empresa, a Receita Federal pode proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em fiscalização, verificar que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Então, apesar da dispensa de comprovação (ou sua presunção relativa), a Receita Federal pode, em fiscalização, exigir os valores de IRPJ e CSLL (que incidiriam sobre os benefícios fiscais de ICMS) caso verifique que, aparentemente, os valores oriundos do benefício fiscal não foram utilizados para garantir a viabilidade do empreendimento econômico.

Assim, há a presunção relativa, mas a Receita Federal pode, a qualquer tempo, instaurar procedimento fiscalizatório e, verificando qualquer irregularidade na aplicação do benefício, desconsiderá-lo e lançar o IRPJ e a CSLL que, sob sua perspectiva, incidem sobre os benefícios fiscais.

Conclusões

Trata-se de vitória bastante relevante para o Fisco Federal que, a partir do precedente firmado, irá tributar quase todos os benefícios fiscais de ICMS, como se lucro fossem, por meio do IRPJ e CSLL.

O contribuinte, todavia, pode utilizar-se da demonstração de que tais benefícios configuram subvenção para investimentos e, com isso, realizarem a exclusão, sempre cientes de possível procedimento fiscalizatório pela Receita Federal.

No que concerne aos créditos presumidos, o julgamento do Tema 1.182 os excluiu expressamente, de forma que o contribuinte pode manter a exclusão deste benefício específico da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Todavia, especialmente após esse julgamento, torna-se ainda mais relevante que o contribuinte procure provimento judicial específico para garantir a exclusão desses créditos presumidos de ICMS do IRPJ e da CSLL, sob pena de eventual glosa e exigência pelo Fisco Federal.

O tema é bastante recente e complexo, de modo que a consulta de profissional jurídico e contábil se mostra indispensável, especialmente no que diz respeito aos créditos presumidos de ICMS, que podem voltar à mira da Receita Federal em razão da decisão proferida no Tema 1.182.

José Guilherme atua com ênfase na área de Direito Tributário, notadamente com Defesas Administrativas, Judiciais e Planejamento Tributário. Possui experiência em demandas consultivas no Direito Tributário relacionadas à melhor prática negocial com o objetivo de reduzir a carga tributária. Em demandas contenciosas, já atuou em defesas em Execuções Fiscais e Administrativas, bem como em ações de Repetição de Indébito visando a devolução de tributos exigidos e pagos indevidamente. Tem experiência em demandas com empresas de áreas como construção civil, ramo imobiliário, indústria pesqueira, tecnologia da informação, mercado varejista e de transportes. A atuação no Direito Tributário tem foco na relação entre contribuinte e o fisco, de modo a garantir o correto pagamento de tributos aos entes federativos correspondentes. José atua ainda destacadamente em demandas relacionadas ao Direito do Trabalho e ao Direito Administrativo.
José Guilherme atua com ênfase na área de Direito Tributário, notadamente com Defesas Administrativas, Judiciais e Planejamento Tributário. Possui experiência em demandas consultivas no Direito Tributário relacionadas à melhor prática negocial com o objetivo de reduzir a carga tributária. Em demandas contenciosas, já atuou em defesas em Execuções Fiscais e Administrativas, bem como em ações de Repetição de Indébito visando a devolução de tributos exigidos e pagos indevidamente. Tem experiência em demandas com empresas de áreas como construção civil, ramo imobiliário, indústria pesqueira, tecnologia da informação, mercado varejista e de transportes. A atuação no Direito Tributário tem foco na relação entre contribuinte e o fisco, de modo a garantir o correto pagamento de tributos aos entes federativos correspondentes. José atua ainda destacadamente em demandas relacionadas ao Direito do Trabalho e ao Direito Administrativo.

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