Cláusulas Penais Moratória e Compensatória

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Cláusula penal moratória e cláusula penal compensatória: diferenças, finalidades e cumulação


A redação de um contrato requer amplo conhecimento a respeito da operação sobre a qual se disporá, inclusive com a previsão de instrumentos de prevenção e resolução de disputas. Contudo, mesmo com uma técnica precisa de elaboração do instrumento, o descumprimento das disposições contratuais pode ocorrer. Nestas situações, a alocação dos riscos contratuais é essencial, especialmente com a descrição detalhada dos encargos moratórios aplicáveis ao contrato, situação em que se fala em Cláusula Penal.

É bem verdade que parte dos encargos moratórios decorrem de lei e nem mesmo carecem de previsão contratual. No entanto, este não é o caso da cláusula penal. Por vezes, a cláusula penal é a forma mais efetiva de estimular a parte inadimplente a voltar a cumprir o contrato. No artigo, portanto, abordaremos as características que podem ser atribuídas às cláusulas penais, bem como delimitaremos as possibilidades em que é possível a cumulação dos encargos moratórios, inclusive no que diz respeito à cumulação de duas cláusulas penais no mesmo instrumento contratual. 

Encargos Moratórios


Alguns dos encargos moratórios decorrem de lei. Há, portanto, em relação a estes, desnecessidade de prevê-los contratualmente, já que são ônus atribuídos à parte inadimplente (em mora) na relação contratual. Segundo os artigos 395 e 398 do Código Civil, são eles: perdas e danos, juros, atualização monetária e honorários de advogado. 

Por decorrerem de lei, as discussões a respeito dos encargos acima listados tem mais a ver com a quantificação a ser atribuída a cada rubrica do que acerca de sua aplicabilidade em si. 

Mas, atenção, a categoria de encargos moratórios sobre a qual trataremos no artigo exige previsão contratual para garantir a viabilidade de sua aplicação: a cláusula penal. Antes, porém, de adentrar às especificidades das cláusulas penais, devemos listar os dois grandes grupos de natureza em que os encargos moratórios se dividem:

1) Compensatória: Tem por objetivo compensar prejuízos que a parte adimplente suportou por conta do descumprimento contratual. Busca a recomposição patrimonial ocasionada pelo inadimplemento, de modo que não se presta para gerar acréscimo patrimonial. São exemplos: atualização monetária, comissão de permanência e cláusula penal.  

2) Punitiva: O intuito é punir o devedor pelo descumprimento do contrato, representando uma forma de compelir o inadimplente a cumprir a obrigação, ainda que fora do prazo originalmente estipulado. Desse modo, não cumprida a obrigação, surge em favor do credor a oportunidade de obter um acréscimo patrimonial advindo do inadimplemento. São exemplos: juros moratórios e cláusula penal. 

Da divisão acima é possível extrair que a cláusula penal é multifacetada e pode apresentar naturezas distintas: compensatória e punitiva. Para melhor esclarecer as funções e os usos da cláusula penal, trataremos de cada hipótese separadamente.

Cláusula penal compensatória ou indenizatória


Conforme a própria nomenclatura, esta modalidade tem a finalidade de indenizar, ou seja, reparar o prejuízo sofrido pelo credor em decorrência do inadimplemento. O artigo 410 do Código Civil determina que quando estabelecida cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta se converterá em alternativa a benefício do credor. A literalidade do artigo utiliza o termo “alternativa” pois, sendo a natureza compensatória, pode o credor optar pela execução específica da obrigação (art. 475, do Código Civil) ou escolher a cobrança da multa indenizatória previamente estipulada. 

Assim sendo, na prática, serve a cláusula como uma fixação antecipada do valor das perdas e danos. Como regra, entendem os Tribunais que o valor estabelecido não poderá ser superior ao valor da obrigação principal. Por outro lado, não precisará o credor nem sequer alegar o prejuízo, nos termos do artigo 416, do Código Civil. 

E se o valor do prejuízo for superior ao valor estipulado a título de multa compensatória?


Caso não haja previsão expressa, não poderá o credor exigir indenização suplementar. Ou seja, sendo válida e não havendo menção expressa à possibilidade de indenização suplementar, a cláusula penal compensatória serve como teto do valor indenizável.

Por outro lado, se as partes convencionarem a possibilidade de indenização suplementar, a cláusula penal passa a valer como mínimo da indenização, cabendo ao credor provar o prejuízo excedente. 

Cláusula penal punitiva ou penitencial


Diferentemente da cláusula penal compensatória, a cláusula penal de natureza punitiva visa sancionar o devedor pelo não cumprimento de uma obrigação. Por isso, funciona como um instrumento de coerção para que o devedor cumpra com a sua parte na avença. 

Desse modo, a previsão contratual deve ser pensada com o objetivo de que cause no devedor uma reflexão cuja conclusão seja pela vantagem em cumprir a obrigação em oposição ao descumprimento contratual. Isto é, a cláusula deve encorajar o devedor a se manter adimplente, com a percepção de que o pagamento da multa será mais oneroso que o descumprimento do contrato. 

Para tanto, deve-se perceber que a multa punitiva representa um acréscimo à obrigação, e não a sua substituição. É a previsão do art. 411, do Código Civil, que estabelece a possibilidade de multa para o caso de mora ou de garantia especial de outra cláusula determinada, quando o credor terá o arbítrio de exigir a satisfação da pena juntamente com o desempenho da obrigação principal. 

Limites e redução 


Estabelecidas as finalidades possíveis para as cláusulas penais, deve-se destacar que a quantificação de ambas não é ilimitada. O limite de cominação das multas está previsto no art. 412, do Código Civil, estabelecendo o valor da obrigação principal como teto. 

Caso a obrigação tenha sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, deve o Juízo reduzi-la equitativamente, sempre tendo em conta a natureza e a finalidade da operação.

Ressalva merece ser feita a respeito do abuso de direito e violação à boa-fé objetiva, que também podem representar limites ou mesmo causa para afastamento da cláusula penal. Contudo, para verificar o cabimento dessas hipóteses de redução ou afastamento, deve-se analisar o caso concreto.

Possibilidade de cumulação das cláusulas penais (compensatória e punitiva)


O tema é absolutamente polêmico e conta com posicionamentos divergentes entre estudiosos e Tribunais. 

Há um entendimento relativamente consolidado na doutrina no sentido de que os encargos moratórios podem ser cumulados, desde que não haja bis in idem. Por bis in idem deve-se compreender encargos moratórios com a mesma natureza e finalidade. Havendo identidade quanto à natureza e à finalidade, não é possível cumular os encargos. Não importa, para esta avaliação, o nome atribuído ao encargo  moratório, mas sim a sua natureza e finalidade prática. 

Segundo os estudiosos, portanto, a cumulação da cláusula penal compensatória com a cláusula penal punitiva é possível, desde que esteja demonstrado no instrumento contratual que a natureza e a finalidade dos encargos são distintas. Ora, havendo previsão de multa para compensar o prejuízo advindo do descumprimento contratual, bem como multa para punir o infrator, não há óbice em sua cumulação.

O mesmo se aplica aos distintos encargos, de modo que, preenchidos os requisitos, é plenamente possível a cumulação de cláusula penal compensatória, atualização monetária, cláusula penal punitiva e juros moratórios. 

Os Tribunais, por outro lado, ponderam a posição dos estudiosos, impedindo que um mesmo fato gerador enseje a aplicação cumulativa das multas distintas. Desse modo, caberia a cumulação tão somente nos casos em que houve uma pluralidade de fatos geradores. 

Na praxe, portanto, a jurisprudência tende a refutar a cumulação das cláusulas penais, ainda que com finalidades e naturezas distintas, caso o fato gerador seja o mesmo.

Conclusão


Por meio da exploração do conteúdo trazido, percebe-se a complexidade que circunda os encargos advindos da mora no direito contratual, especialmente a cláusula penal. Diante da incerteza na aplicação dos encargos moratórios, a técnica de redação do instrumento contratual ganha ainda mais importância, haja vista que o conhecimento a respeito dos institutos jurídicos e mesmo da operação regrada é fundamental para que o contrato seja válido, eficaz e aplicável às hipóteses previstas pelas partes. 

Em conclusão, a análise dos elementos fundantes do contrato no direito brasileiro é primordial para que os juristas estejam atentos aos requisitos mínimos de validade dos encargos. Recomenda-se, em qualquer hipótese, o acompanhamento de assessoria jurídica de sua confiança para auxiliar na redação adequada das cláusulas contratuais, nas negociações extrajudiciais e, evidentemente, em eventual demanda judicial que discuta a aplicação dos encargos moratórios.  

Advogado (OAB 51419/SC). Sócio de Bertoncini, Gouvêa & Tissot Advogados, onde atua nas áreas de Direito Bancário, Direito Empresarial, Direito dos Contratos, Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Pós-graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV/SP). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Vice-Presidente da Comissão de Direito Bancário da OAB/SC. Desenvolve pesquisa nas áreas de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Direito Civil.
Advogado (OAB 51419/SC). Sócio de Bertoncini, Gouvêa & Tissot Advogados, onde atua nas áreas de Direito Bancário, Direito Empresarial, Direito dos Contratos, Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Pós-graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV/SP). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Vice-Presidente da Comissão de Direito Bancário da OAB/SC. Desenvolve pesquisa nas áreas de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Direito Civil.

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