No universo empresarial, a fase pré-contratual é essencial para determinar o sucesso ou fracasso de uma operação. Sabe-se que a fase pré-contratual pode ser lenta, a considerar o vulto dos investimentos e a adequada avaliação dos riscos inerentes à atividade em questão. Muito embora os estudiosos brasileiros não reconheçam com a mesma frequência que os estadunidenses, o oportunismo negocial é prática recorrente, a ameaçar a viabilidade ou o sucesso de uma operação. Para tanto, é recomendado aos contratantes que se previnam dos riscos negociais, de modo a consolidar uma barreira contra os potenciais danos decorrentes dos oportunismos, dos descuidos e do decurso do tempo.
É recomendado, para atingir tal proteção, a criação de obrigações contratuais na fase pré-contratual, por mais paradoxal que tal afirmação possa parecer. Naturalmente a fase pré-contratual é, por si, capaz de gerar obrigações, cujas violações são indenizáveis, a exemplo da responsabilidade pré-contratual conhecida por culpa in contrahendo, consequência do descumprimento de um dever de conduta.
A culpa in contrahendo é, por definição, a quebra injustificada ou abrupta de uma legítima expectativa. Por evidente, é praxe do mercado a negociação de posições e o não fechamento dos contratos, direito patente de todos os negociantes. Diferente, porém, é a situação em que há a criação de uma legítima expectativa e posterior frustração abrupta ou injustificada, a violar a conduta ética e moral esperada.
Para além da observância dos deveres básicos de conduta carreados nos novos princípios contratuais, especialmente na boa-fé objetiva e seus deveres anexos (informação, cooperação, agir conforme a confiança, probidade, lealdade e etc), os negociantes podem estabelecer vinculações contratuais principais ou específicas, ainda na fase pré-contratual.
Como exemplo de obrigação específica, é possível citar o NDA (non disclosure agreement), cuja finalidade é proteger a confidencialidade de determinadas informações necessárias à negociação que serão compartilhadas entre os negociantes para as tratativas. Tal obrigação comporta cláusula penal e merece adequada delimitação de quais são as informações consideradas confidenciais.
Em contrapartida, um acordo de não concorrência – por exemplo – pode representar uma obrigação principal, caso as tratativas em questão girem em torno da negociação do desenvolvimento de um software, quando na fase pré-contratual há a revelação do produto a ser comercializado.
Na prática negocial empresarial, os atores econômicos fazem uso de documentos como os MOU (memorandum of understandings) e as LOI (letter of intent). A origem dos referidos documentos é o direito estadunidense e no entender dos juristas norte-americanos, os MOU representam “entendimentos firmados”, de modo a gerar obrigações, ao passo que as LOI refletem tão somente intenções, sem as respectivas obrigações.
Os institutos e precauções supramencionados não garantem, via de regra, o negócio, apenas servindo para estabelecer as condições negociais. Caso a intenção seja a garantia do negócio, as partes devem firmar um contrato preliminar, cuja obrigação é a de firmar um contrato definitivo em momento posterior.
Alerta-se que o direito brasileiro não diferencia formalmente os MOU e as LOI, importando, de fato, as obrigações contidas no acordo. Para isso, deve-se analisar se as obrigações refletidas são específicas, principais ou se caracterizam um contrato preliminar.
O contrato preliminar, também conhecido por term sheet, gera aos centros de interesses a obrigação de que firmem um contrato definitivo, de modo que há vinculação com a obrigação principal. Frise-se, todo contrato preliminar tem em comum o fato de vincular a contratação definitiva, por isso a cláusula de arrependimento não deve estar presente no contrato, a considerar o potencial de descaracterizá-lo.
Segundo o artigo 462 do Código Civil, o contrato preliminar deve cumprir os requisitos essenciais (obrigatórios) do contrato definitivo, à exceção da forma. Justamente este dispositivo é o responsável pela motivação em sua prática, a exemplo dos contratos de compromisso de compra e venda de bens imóveis, utilizados para evitar a exigência legal de forma solene, a ter em conta a obrigatoriedade da formalidade para os imóveis cujo valor parta de 30 salários-mínimos.
A agilidade é um diferencial competitivo, de modo que o vagar das negociações preliminares pode pôr em risco as expectativas de investimento. Assim, nas operações empresariais o contrato preliminar pode ser útil quando as condições básicas do negócio já estão estabelecidas, mas nem todos os pontos do contrato estão vencidos, de modo que as discussões incipientes em outros flancos não colocarão em risco a realização da operação.
Ressalte-se que o descumprimento do acordado no contrato preliminar pode ensejar a tutela específica, no sentido de substituir a manifestação da vontade da parte em falta. Assim, a responsabilidade pelo descumprimento do contrato preliminar é distinta da responsabilidade pré-contratual, a considerar os momentos distintos de existência e inexistência de contrato.
Mais, é possível a criação de um contrato preliminar unilateral. É a chamada “opção”, capaz de criar obrigação para apenas uma das partes. Na opção de compra, por exemplo, uma das partes obriga-se a não comercializar determinado ativo com terceiros. Para a outra parte, surge o direito de ter à disposição, caso queira, o ativo para realizar a compra no decurso de um determinado lapso temporal.
Em suma, a fase pré-contratual é de grande importância para que os atores econômicos garantam o sucesso de suas operações. Para isso, devem seguir os ditames da boa-fé objetiva nas tratativas, de modo a não serem responsabilizados pela dita culpa in contrahendo. Como forma de delimitar as negociações, podem redigir acordos que contenham obrigações específicas e principais, de sorte que as penalidades já estejam dispostas e os objetos definidos.
Por fim, demonstra-se a importância do contrato preliminar para a concretização da função econômico-social da teoria contratual, mormente no que toca à segurança das operações empresariais. Conforme visto, o contrato preliminar antecipa os efeitos do contrato principal e cria promessas vinculantes, servindo a diversos propósitos. O descumprimento do contrato preliminar comporta a responsabilização por perdas e danos, bem como a tutela específica, no sentido de que se faça cumprir o pactuado.
