Impossibilidade de Cobrança do DIFAL em 2022

Impossibilidade de Cobrança do DIFAL em 2022

Navegue por tópicos

Precisando de advogado?

Preencha o formulário abaixo e receba nosso contato

Navegue por tópicos

Já no final de 2021 e, agora em 2022, uma questão tributária ganhou extrema relevância ao contribuinte: a possibilidade ou não de cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS ao longo de todo o exercício corrente.

Isso porque, como será demonstrado adiante, os poderes Executivo e Legislativo tardaram em cumprir o comando determinado pelo Supremo Tribunal Federal no tocante à exigência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL.

 

A Decisão do Supremo Tribunal Federal


Em 24/02/2021 o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário n. 1.287.019 – sujeito à Repercussão Geral -, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Isso significa que, na ausência de Lei Complementar no âmbito federal, os Estados não poderiam mais exigir e regular a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, nem mesmo por meio de atos do executivo ou por lei estadual, como sempre fora realizado.

Entretanto, a fim de conferir à União um prazo razoável para a edição de Lei Complementar sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos de sua decisão para a partir de 2022. 

Desse modo, para a cobrança do DIFAL em 2022, bastaria a aprovação de Lei Complementar sobre o assunto ainda em 2021, preferencialmente até o final do mês de setembro, de modo que a partir de 01/01/2022 seriam respeitadas as anterioridades de exercício e nonagesimal.

 

O Trâmite Legislativo do Projeto de Lei Complementar n. 32/21


Diante do cenário apresentado – decisão do STF condicionando a cobrança de DIFAL à edição de Lei Complementar, bem como dos marcos temporais relacionados às anterioridades de exercício e nonagesimal -, foi proposto, em 15/03/2021 pelo Senado Federal, o Projeto de Lei Complementar n. 32/21 que, após deliberação, foi remetido à Câmara do Deputados em 06/08/2021.

Após análise pela casa revisora (Câmara), em 16/12 foi remetido ao Senado um substitutivo ao Projeto de Lei Complementar (PLP) 32/21, o qual foi rapidamente aprovado no dia 20/12, com 70 votos favoráveis e nenhum contra. Com isso, o Projeto de Lei Complementar foi submetido à sanção presidencial.

Ocorre que, a despeito de todo o esforço operado pelas casas legislativas para aprovação do PL n. 32/21 ainda no ano de 2021, a sanção presidencial ocorreu somente em 04/01/2022, dando origem à Lei Complementar n. 190/22.

 

Anterioridade de Exercício e Nonagesimal


Conforme mencionado anteriormente, a corrida legislativa para aprovação do PL n. 32/22 se deu em razão dos princípios constitucionais tributários da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Pela anterioridade de exercício, prevista no art. 150, inciso III, “b”, da Constituição Federal, “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

Assim é que, por força da anterioridade de exercício, instituída a cobrança do DIFAL em qualquer momento de 2021, sua cobrança somente seria possível a partir de 01/01/2022. 

Já pela anterioridade nonagesimal, prevista na alínea seguinte (art. 150, inciso III, “c”, da CF), é vedado aos entes federativos cobrarem tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

É importante ressaltar que, salvo exceções previstas expressamente na Constituição Federal, ambas as anterioridades são aplicadas cumulativamente, de modo que um tributo instituído em um exercício somente pode ser exigido: a) no exercício seguinte; e b) desde que decorrido o prazo de 90 (noventa dias), o que ocorrer depois.

Com isso, no caso de um tributo ser instituído em 01/12/2021, sua cobrança será possível: a) pela anterioridade de exercício, a partir de 01/01/2022; 2) pela anterioridade nonagesimal, a partir de 01/03/2022.

É por essa razão que, conforme mencionado anteriormente, a aprovação do Projeto de Lei Complementar n. 32/21 deveria ter ocorrido, preferencialmente até 01/10/2021, de modo que o prazo respeitaria ambas as anterioridades.

 

Efeitos da Promulgação Tardia


Como exposto, a Lei Complementar n. 190/2022, oriunda do Projeto de Lei Complementar n. 32/21, somente foi promulgada após sanção presidencial em 04/01/2022.

Diante disso, por força do princípio da anterioridade de exercício, o DIFAL somente poderia ser exigido a partir de 01/01/2023, de forma que durante todo o ano de 2022 os estados não poderiam cobrar o diferencial de alíquota em operações interestaduais com destino ao consumidor final.

Trata-se de situação cuja repercussão econômica é extremamente significativa, uma vez que nessas operações seria devida apenas a alíquota interestadual ao estado de origem, sem qualquer espécie de ônus tributário ao estado de destino que se veria impossibilitado de exigir o DIFAL.

 

Precedentes


A questão vem movimentando tribunais por todo o país, uma vez que os contribuintes que realizam venda de mercadorias a consumidores finais vem exigindo a não cobrança do DIFAL com base no princípio da anterioridade.

No Estado de São Paulo, por exemplo, há decisões conflitantes para ambos os lados. Recentemente, a 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de São Paulo, em decisão liminar, decidiu a favor do contribuinte (1003798-21.2022.8.26.0053):

Nessa mesma toada, deve ser aplicado o princípio da anterioridade tributária geral, uma vez que a LC 190/2022 foi promulgada apenas em 04 de janeiro de 2022. Com a edição da EC 87/2015, possibilitou-se a cobrança do DIFAL nas operações entre o remetente do produto e o estado de destino das operações sujeitas ao ICMS quando adquiridos por consumidor final não contribuinte do imposto. Sucede que a EC 87/2015 não possui efeitos automáticos, impondo-se sua regulamentação por lei complementar. E essa regulamentação ocorreu apenas com a LC 190/2022, uma vez que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/15. Assim, apenas com a Lei Complementar 190/2022 é que o diferencial de alíquotas pôde ser, constitucionalmente, exigido. E não há dúvida de que para aquele contribuinte que, antes dessa lei complementar, recolhia apenas o tributo em seu estado de origem, a obrigação de recolher a diferença para o estado de destino quando a alíquota deste é superior à daquele, implica em majoração do imposto.

A tese certamente encontrará um sem número de casos no país, uma vez que os contribuintes interessados no não recolhimento do DIFAL serão forçados a entrar com ações em todos os estados nos quais possuem consumidores como destinatários finais de suas mercadorias.

 

O que fazer para não recolher o DIFAL?


Como mencionado acima, o contribuinte, por meio de seus advogados, deve ajuizar ações nos estados de interesse. Sugere-se, para tanto, a impetração de mandado de segurança, seja em razão de sua celeridade, seja por conta do baixo risco econômico envolvido em caso de insucesso da tese.

 

 

José Guilherme atua com ênfase na área de Direito Tributário, notadamente com Defesas Administrativas, Judiciais e Planejamento Tributário. Possui experiência em demandas consultivas no Direito Tributário relacionadas à melhor prática negocial com o objetivo de reduzir a carga tributária. Em demandas contenciosas, já atuou em defesas em Execuções Fiscais e Administrativas, bem como em ações de Repetição de Indébito visando a devolução de tributos exigidos e pagos indevidamente. Tem experiência em demandas com empresas de áreas como construção civil, ramo imobiliário, indústria pesqueira, tecnologia da informação, mercado varejista e de transportes. A atuação no Direito Tributário tem foco na relação entre contribuinte e o fisco, de modo a garantir o correto pagamento de tributos aos entes federativos correspondentes. José atua ainda destacadamente em demandas relacionadas ao Direito do Trabalho e ao Direito Administrativo.
José Guilherme atua com ênfase na área de Direito Tributário, notadamente com Defesas Administrativas, Judiciais e Planejamento Tributário. Possui experiência em demandas consultivas no Direito Tributário relacionadas à melhor prática negocial com o objetivo de reduzir a carga tributária. Em demandas contenciosas, já atuou em defesas em Execuções Fiscais e Administrativas, bem como em ações de Repetição de Indébito visando a devolução de tributos exigidos e pagos indevidamente. Tem experiência em demandas com empresas de áreas como construção civil, ramo imobiliário, indústria pesqueira, tecnologia da informação, mercado varejista e de transportes. A atuação no Direito Tributário tem foco na relação entre contribuinte e o fisco, de modo a garantir o correto pagamento de tributos aos entes federativos correspondentes. José atua ainda destacadamente em demandas relacionadas ao Direito do Trabalho e ao Direito Administrativo.

Deixe sua opinião

Qual sua opinião sobre o assunto? Escreva abaixo e vamos debater sobre o assunto.

{{ reviewsTotal }}{{ options.labels.singularReviewCountLabel }}
{{ reviewsTotal }}{{ options.labels.pluralReviewCountLabel }}
{{ options.labels.newReviewButton }}
{{ userData.canReview.message }}
Receba semanalmente, alertas de novas publicações e fique por dentro dos seus direitos.

Ao se cadastrar você declara que leu e aceitou a política de privacidade e cookies do

plugins premium WordPress

O que você procura?