A opção por realizar uma operação econômica subordina-se à verificação de diversas etapas, no mais das vezes complexas. Nesse processo de verificação, a análise dos riscos é primordial, a ter em conta a finalidade lucrativa da atividade empresarial.
Tomada a decisão pela realização da operação, uma nova e multifacetada etapa é iniciada: a negociação dos termos do contrato. Por evidente, o direito é um fator/elemento da tomada de decisão nas empresas. Nesse sentido, não se deve esquecer conhecida crise do direito contratual, que redunda na necessidade de fortes garantias capazes de reduzir os riscos advindos das incertezas, tanto em relação ao parceiro comercial, quanto em relação ao eventual intérprete do contrato (magistrado ou árbitro).
Para isso, algumas cláusulas contratuais assecuratórias podem ser de grande valia para robustecer as garantias e conferir maior segurança ao contrato. Assim sendo, sem a pretensão de exaurir a matéria, o presente artigo elucidará quatro cláusulas contratuais cuja finalidade primordial é a de garantir o adimplemento da obrigação objeto do contrato, ou quando menos, assegurar ao credor o equivalente.
1) Cláusula pari passu
A primeira delas é a cláusula pari passu, na qual o devedor assegura ao credor que o crédito objeto do contrato se manterá privilegiado em relação a outros créditos que venham a ser constituídos, ou sendo um crédito privilegiado, a garantia de que o credor manter-se-á em igualdade de condições com os demais credores. Por meio da cláusula pari passu, há a concessão de melhores condições em troca da inexistência de contratos com acordos melhores.
Em caso de descumprimento, a execução pode ser imediata, ou seja, pode o devedor ser obrigado a não onerar o seu patrimônio com outros negócios além dos existentes naquele momento, bem como pode haver a imediata exigibilidade da prestação antes do vencimento, desde que ocorra a sua violação.
2) Cláusula cross default
A segunda das cláusulas assecuratórias é a cláusula cross default, também conhecida por cláusula de inadimplemento cruzado. Em suma, a referida cláusula define que a inadimplência de um contrato constitui automaticamente a inadimplência de todos os demais contratos entre as partes, desde que indicados pela cláusula em questão.
Isto é, se porventura houver uma cláusula cross default em um contrato X entre um devedor e um credor, pode a cláusula listar outros contratos existentes entre as partes, por exemplo W, Y e Z, que serão considerados inadimplidos na hipótese de constatação da inadimplência do contrato X. Trata-se de uma presunção de insolvência capaz de gerar o vencimento antecipado das demais dívidas, garantindo sua pronta exigibilidade.
3) Cláusula de retenção/compensação
Outra cláusula que merece destaque é a cláusula de retenção/compensação. A cláusula assegura que uma das partes poderá reter, integral ou parcialmente, a prestação (geralmente uma remuneração) a ser paga. Muito embora seja largamente utilizada nos contratos de prestação de serviços, a cláusula de retenção/compensação tem por finalidade (i) garantir a restituição de valores em caso de descumprimento de determinada obrigação; (ii) evitar que uma parte arque com condenações imputáveis ao outro contratante; e (iii) dirimir os riscos financeiros. Assim, a cláusula apresenta ampla aplicabilidade.
Conforme dito, é muito aplicada em contratos de prestação de serviços entre empresas, como forma de elidir os riscos trabalhistas da tomadora de serviços em condenações trabalhistas advindas de terceirizações. Desse modo, pode a tomadora de serviços reter parte do pagamento à prestadora de serviços, desde que responsabilizada em reclamação trabalhista. Pode, ainda, ser utilizada com a finalidade de minimizar os riscos trabalhistas, ou seja, à tomadora de serviços é permitido reter, preventivamente, um valor mensal para minimizar os futuros e incertos riscos trabalhistas e financeiros, a ser devolvido nas hipóteses em que os riscos não são concretizados.
4) Cláusula escrow
Por fim, uma outra cláusula que robustece as garantias contratuais é a cláusula escrow. Via de regra, a cláusula determina uma conta de depósito que funcionará como uma caução. É formada por um arranjo contratual capaz de estabelecer a guarda de uma quantia de dinheiro ou de outros bens que serão depositados para dirimir os prejuízos causados por eventual inadimplemento.
Quando o bem a ser depositado for dinheiro, o numerário ficará depositado em uma conta aberta especialmente para esse fim e sujeita a certas regras específicas, de sorte que sua movimentação é restrita e limitada às condições previamente ajustadas. É o caso de diversos contratos de compra pela internet, em que a cláusula é utilizada como forma de evitar os conhecidos golpes que determinados “vendedores” praticam. Por conseguinte, o pagamento é efetuado ao vendedor quando do recebimento do bem pelo comprador.
Caso o bem a ser depositado seja outro, como projetos de engenharia ou códigos-fonte de softwares, estes poderão ficar gravados e depositados em algum cofre ou na nuvem, sendo permitida a sua abertura e utilização por alguma das partes quando da ocorrência de determinados eventos elencados no contrato, a exemplo do inadimplemento de alguma obrigação específica. Destaque-se que o acesso aos últimos bens listados não transfere a sua propriedade, mas tão somente revela o seu conteúdo, a garantir o proveito almejado.
É, portanto, importante a utilização cumulativa ou alternativa de cláusulas que robusteçam as garantias contratuais, como forma de reduzir os riscos das operações, ampliar a segurança jurídica e fortalecer, como um todo, o sistema econômico.
Para tanto, é fundamental que um advogado da confiança do contratante e conhecedor da atividade econômica em questão participe das negociações prévias e da redação do contrato. A supressão de cláusulas que reduzam os riscos contratuais jamais deve ser causa de insucesso dos atores econômicos, a ter em conta a sua evitabilidade a partir da adequada utilização da técnica contratual.
