INÍCIO DE VIGÊNCIA DAS PENALIDADES DA LGPD

No início do mês de agosto as penalidades previstas na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) passaram a viger em sua integridade. Com isso, essas imposições serão fiscalizadas pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD e, constatadas irregularidades, serão aplicadas multas que podem chegar a patamares bastante elevados.

Diante desse cenário, muitas empresas buscaram se adequar aos ditames da LGPD e incorreram em significativos custos de implementação, seja por conta da assessoria e suporte jurídico necessário à adequação legal, seja em razão dos serviços de tecnologia da informação no tocante à operacionalização do sistema de proteção de dados.

DECISÃO FAVORÁVEL NA JUSTIÇA FEDERAL

À vista disso, algumas empresas buscaram no judiciário o aproveitamento desses custos de implementação da LGPD como créditos de PIS (Programa de Integração Social) e COFINS (contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) no regime não-cumulativo, sob o argumento de tratarem-se esses de insumos essenciais à atividade.

Nos autos do Mandado de Segurança n. 5003440-04.2021.4.03.6000, em trâmite perante a Justiça Federal de Campo Grande, à vista da compulsoriedade da adequação à LGPD – isto é, sua imposição à empresa decorre de lei -, foi reconhecida a natureza de insumo desses custos e, por essa razão, permitiu-se o aproveitamento como crédito de PIS e COFINS no regime não-cumulativo de apuração dessas contribuições.

CONCEITO DE INSUMOS PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

A decisão da Justiça Federal utilizou como alicerce precedente firmado no Recurso Especial n. 1.221.170, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo no ano de 2018. Esse precedente vinculante sedimentou que “O  conceito  de  insumo  deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade   ou   relevância,   vale  dizer,  considerando-se  a imprescindibilidade  ou  a  importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.

Veja, a decisão não determina taxativamente o que são insumos, e nem poderia. A averiguação da qualidade de insumo de uma atividade decorre de sua essencialidade e relevância àquela atividade específica. 

Isso significa que, apesar de não resolver a questão de uma vez por todas, reafirma balizas tanto ao Fisco quanto ao contribuinte no tocante aos itens que podem ser considerados insumos. Estes, ao contrário do que buscava o Fisco, não se resumem aos componentes que integram fisicamente o produto – como ocorre com o IPI -, mas também não compreendem qualquer custo da atividade, a exemplo do IRPJ: são aqueles que se revelam essenciais e relevantes ao produto ou serviço objeto da atividade econômica.

Para melhor ilustrar a questão, nos autos do Recurso Especial n. 1.246.317 – julgado em 2015 e utilizado como alicerce para o precedente mencionado acima -, o STJ entendeu que produtos de limpeza configuram insumo para empresa fabricante de gêneros alimentícios  sujeita,  portanto,  a  rígidas  normas  de  higiene e limpeza. Vejamos:

[…] 5. São “insumos”, para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo “insumo” para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. […] (REsp 1246317/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/06/2015)

Com isso, tendo em vista o conceito de insumos adotado pelo STJ – bem ou serviço essencial ou relevante à atividade econômica – poderiam os gastos com a adequação à LGPD serem considerados insumos para fins de creditamento do PIS e da COFINS?

GASTOS PARA ADEQUAÇÃO À LGPD COMO CRÉDITO PARA PIS E COFINS NÃO-CUMULATIVOS

De acordo com o art. 3º da LGPD, a lei é aplicável  a qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados.

Os conceitos de dados, tratamento, banco de dados, dentre outros, expandem o espectro de atuação da LGPD a praticamente qualquer empresa que coleta ou lida com dados de seus clientes (escritórios de advocacia, clínicas médicas, construtoras, imobiliárias, etc.) salvo exceções dispostas na lei. Em síntese, quase a integridade das empresas do Brasil devem se adequar aos ditames da LGPD sob pena de imposição de severas multas.

Por essa razão, entendemos que o caso é bastante similar àquele dos produtos de limpeza em frigoríficos: os gastos com a adequação à LGPD, apesar de não serem necessariamente decorrentes diretamente do objeto precípuo da empresa, viabilizam sua atividade de acordo com os ditames legais. 

Veja, nos casos específicos de empresas cujo objeto social é o manejo e comercialização de dados, a própria atividade está condicionada à adequação. Nas demais empresas, ainda que o cerne de sua atividade não seja propriamente relacionada a dados, sua coleta e armazenamento compreende aspecto intrínseco das relações comerciais contemporâneas: hotéis, escritórios de advocacia e contabilidade, agências de turismo, lojas de varejo, enfim, uma enorme gama de atividades utilizam dados como forma de viabilizar ou facilitar sua atividade econômica. 

Assim, diante dessa compulsoriedade, é de se concluir que os gastos com a implementação da LGPD configuram insumos da atividade econômica, isto é, são relevantes e essenciais na medida que seu não cumprimento acarreta em ilícito, isto é, a legalidade e viabilidade jurídica da atividade demandam a adequação à LGPD.