Coronavírus: Quais são as consequências da declaração de uma pandemia de decretação de estado de emergência e outras medidas de exceção nos contratos empresariais?

1) O QUE É A PANDEMIA E ALGUMAS MEDIDAS TOMADAS PELOS GOVERNOS

Uma pandemia é a caracterização, pela Organização Mundial da Saúde, de uma epidemia, isto é, uma contaminação generalizada de pessoas por uma mesma doença, que não está restrita a um ou a poucos territórios, alcançando vários países (tecnicamente, três regiões geográficas de contágio sustentado).

A exemplo de medidas tomadas por governos de várias nações, no Brasil foi editada, em 06 de fevereiro de 2020, a Lei n. 13.979/2020, que trata de diversas medidas a serem tomadas no caso de a epidemia de coronavírus atingir o Brasil.

Esta lei prevê, por exemplo, medidas como isolamento, quarentena, tratamento médico e realização de exames compulsórios, restrição de entrada e saída do país, requisição de bens e serviços etc.

Com base na lei federal já mencionada, vários Estados da federação também publicaram seus decretos regulamentando a aplicação das normas e aplicando medidas adicionais, muitas de caráter mais social do que apenas as medidas individuais apresentadas na referida lei.

Santa Catarina, por exemplo, editou o Decreto n. 506/2020,, em que descreve como ocorrerá a aplicação das medidas autorizadas na lei federal. Também no Estado foi publicado o Decreto n. 515/2020, que restringiu o transporte público e proibiu diversas atividades não essenciais e eventos pelo período indicado na norma.

Em Florianópolis, o governo municipal expediu o Decreto n. 21.340/2020, em que medidas como a proibição de eventos de massa (mais de 100 pessoas) e determinação de medidas sanitárias para locais como shopping center, terminais de transporte público e comércio. 

Poucos dias depois, outro Decreto municipal foi publicado, com o n. 21.347/2020, em que se determinou a suspensão de aulas e o fechamento de museus, teatros e cinemas, e o Decreto n. 21.352/2020, que declarou situação de emergência e regulou a aplicação da Lei n. 13.979/2020.

Todas essas determinações são de caráter obrigatório e podem ser objeto de sanções como multas e interdição do estabelecimento, com fundamento no Código de Vigilância em Saúde do Município (Lei Complementar Municipal n. 239/2006). Cada Estado e Município tomará suas medidas com fundamento em lei própria, mas nada impede que um conjunto de determinações gerais venha a ser editado pelo governo federal.

O que ocorre, então, com as relações empresariais caso haja diminuição do volume de negócios ou mesmo paralisação temporária das atividades comerciais?

2) QUAL O REFLEXO DESSAS MEDIDAS NOS CONTRATOS ENTRE EMPRESAS?

Nenhuma das normas mencionadas acima trata especificamente de reflexos na situação de emergência no cumprimento de contratos. Sabe-se que setores regulados, como a aviação comercial e o setor bancário, já foram objeto de orientações específicas para superação da emergência. De igual maneira, a Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor e os PROCONs já emitiram orientações sobre como proceder em contratos de consumo.

Todavia, para os contratos empresariais, isto é, contratos entre empresas e empresários, estas regras consumeristas não são aplicáveis.

Antes de abordar as possíveis consequências da crise que se instala a partir da situação de emergência, é preciso lembrar que na dinâmica dos contratos empresariais prevalece a noção de que o empresário assume o risco do contrato.

Parte-se do pressuposto que a contratação empresarial ocorre entre pessoas que têm a mesma capacidade técnica e econômica, isto é, não há hipossuficiência de uma parte em relação à outra.

Assim será mesmo em se tratando da contratação dos serviços da Amazon por uma pequena loja (ainda que haja mitigações dessa premissa pelo STJ em casos específicos). Por isso, faz parte do risco da atividade e do risco empresarial enfrentar situações adversas.

O mesmo não ocorre, por exemplo, com contratos de consumo e de trabalho, em que há a percepção de que uma das partes contratantes é hipossuficiente e deve ser tutelada pelo Direito.

Isso dito, nosso ordenamento jurídico reconhece a existência de situações imprevisíveis e totalmente alheias à vontade e ao âmbito de atuação dos empresários. Para regular essas situações, podem-se destacar duas teorias: 

(i) A teoria do caso fortuito e da força maior;

(ii) A teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva dos contratos.

É verdade que há uma distinção técnica entre caso fortuito e força maior e entre teoria da imprevisão e onerosidade excessiva. No entanto, essa distinção não será abordada aqui, tratando-se apenas de maneira genérica das duas teorias.

3) CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

O Código Civil prevê, em seu artigo 393, que o devedor não responderá pelos prejuízos causados por caso fortuito ou força maior. A situação caracterizada por este instituto é o que se chama de inadimplemento fortuito.

É a situação em que um devedor (parte em um contrato, por exemplo) deixa de cumprir sua obrigação em virtude de uma situação inevitável (“fato necessário”) e que está fora de sua esfera de atuação (“cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”).

A teoria ora tratada, especialmente quando denominada de força maior, é amplamente adotada pelos ordenamentos jurídicos mundo afora (“force majeure” ou “act of God”) e, em linhas gerais, exonera o devedor de uma obrigação que ele deixa de cumprir em razão de situações calamitosas, que lhe não poderiam ser razoavelmente imputadas.

A jurisprudência brasileira já reconheceu, em determinados casos, a caracterização de força maior por epidemias. Assim ocorreu em julgados no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em que a matéria de direito era a reposição de aulas por professores da rede pública de ensino, mas a matéria de fundo era a ocorrência da epidemia de H1N1. Há julgados caracterizando essa situação de força maior publicados em 2010, 2014 e 2018.

Em Santa Catarina, o Tribunal de Justiça também reconheceu força maior em razão de uma epidemia, mas esta verificada em crustáceos. A doença dizimou a produção e acabou por caracterizar a possibilidade de exoneração de obrigações dos produtores por força maior. Há precedentes nesse sentido publicados em 2012, 2018 e 2019.

Embora o Ministério da Justiça e Segurança Pública tenha editado a Nota Técnica n. 02/2020 em 06 de março de 2020, afirmando que o contexto então verificado no país não seria caracterizável como força maior, acredita-se que a situação atual tenha evoluído para a aplicação desta teoria, conforme a jurisprudência já citada.

Caracterizada a força maior, é possível pleitear o afastamento da obrigação de indenizar no caso de um contrato ser descumprido, por exemplo. Evidentemente, a questão deve ser analisada caso a caso, mas tudo indica que a justificativa da situação de emergência criada pela pandemia do coronavírus é fundamento para a caracterização de força maior.

Além da força maior, é possível adotar a teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva para readequação de contratos empresariais em razão da pandemia de coronavírus.

Vamos, na sequência, analisar essas possibilidades.

4) O PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL

Um dos princípios fundamentais dos contratos é o princípio do equilíbrio contratual. Como o próprio nome já nos permite inferir, esse princípio define que as relações contratuais devem ser equilibradas, isto é, equitativas. Claro que, como ocorre em diversos princípios no Direito, essa noção não é objetiva.

O equilíbrio contratual deverá ser aferido no caso concreto e utilizando-se de ferramentas de hermenêutica jurídica a fim de verificar se há ou não desequilíbrio. Uma boa técnica contratual para facilitar a resolução de conflitos dessa natureza (verificação do equilíbrio contratual) é a técnica dos “considerandos”. Esses “considerandos” serão utilizados não para definir direitos e obrigações nas cláusulas contratuais, mas para estabelecer o contexto em que aquele contrato foi entabulado, o que pode auxiliar a verificação de um desequilíbrio.

O equilíbrio contratual se contrapõe, de certa maneira, a dois outros princípios dos contratos: o da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) e o da autonomia da vontade.

Se estes dois últimos afirmam, de forma simplificada, que as partes são livres para contratar dentro dos limites da lei e que os contratos geram obrigações vinculativas, o equilíbrio contratual pondera que, apesar disso, as obrigações dentro da relação contratual deve ser equitativa, não demasiadamente favorável para uma ou outra parte dentro dos termos da contratação.

A partir dessa noção, surgem duas teorias que podem ser invocadas quando necessário restabelecer o equilíbrio contratual: a teoria da imprevisão e a teoria da onerosidade excessiva.

5) A TEORIA DA IMPREVISÃO E A ONEROSIDADE EXCESSIVA

Antes de mais nada é importante pontuar que os juristas gostam de diferenciar as duas teorias sob o ponto de vista técnico. E certamente estão corretos quanto a esta posição. Mas para a aplicação prática, importam mais os requisitos que cada uma delas reclama do que a distinção técnica entre ambas. Por isso, essa distinção será abordada muito superficialmente.

Basicamente, a teoria da imprevisão permite que o conteúdo de um contrato seja alterado pelo Judiciário (ou tribunal arbitral) diante de um desequilíbrio causado por uma situação imprevisível, superveniente e extraordinária. A imprevisibilidade da situação é ressaltada nessa abordagem teórica e encontra reflexo no artigo 317 do Código Civil.

A noção de onerosidade excessiva também vai em sentido muito próximo, fixando a abordagem mais pela via do desequilíbrio do que pela imprevisibilidade. Contudo, a imprevisibilidade da situação que gerou o desequilíbrio é exigida pelo artigo 478 do Código Civil, que consagrou a onerosidade excessiva nas relações contratuais.

Para invocar a revisão do contrato com base nos dispositivos mencionados, é preciso a verificação de alguns requisitos. Primeiro, o contrato deve ser de trato ou prestação diferida. Isso significa que deve haver um espaço de tempo entre a contratação e a obrigação, justamente para que se verifique a situação imprevisível. Também pode ser o caso de prestação continuada (trato sucessivo).

Em segundo lugar, é necessária a ocorrência de um fato imprevisível e extraordinário. Parece ser o caso da pandemia de coronavírus, como já mencionamos.

Em terceiro lugar, é preciso que se verifique uma considerável alteração na situação fática entre o momento da contratação (e as justas expectativas) e o momento do vencimento da obrigação (quando o devedor já não consegue cumprir sua obrigação).

Por último, deve ser identificada uma onerosidade excessiva para um dos contratantes, isto é, uma dificuldade muito grande para cumprir sua obrigação, com enorme vantagem para o outro contratante. Este elemento é muito importante para diferenciar a aplicação da teoria da força maior, já tratada. Lá, bastava a impossibilidade da execução da obrigação do devedor. Aqui, é preciso que o credor seja muito beneficiado pela nova situação contratual.

Preenchidos esses requisitos, seria possível requerer a revisão das cláusulas contratuais e das obrigações assumidas ou até mesmo a extinção do contrato. 

6)RENEGOCIAÇÃO E FLEXIBILIZAÇÃO DE CONTRATOS DIANTE DA PANDEMIA DE CORONAVÍRUS: O BOM SENSO É IMPERATIVO

O momento pelo qual passa o mundo e, claro, as empresas, é inédito e extraordinário. Quanto a isso não há muitas dúvidas. Procurou-se aqui trazer alguns elementos para demonstrar que, em alguns casos, é possível a exoneração de obrigações ou a revisão dessas obrigações contratuais em virtude da existência de situações extraordinárias, imprevisíveis e inevitáveis.

É preciso lembrar, todavia, que na lógica do contrato empresarial prevalece a noção de que o empresário é capaz de aferir e de assumir os risco de qualquer contratação. Assim, a medida de intervenção no contrato é e deve ser excepcional. Novamente: faz parte do risco empresarial a superação de situações adversas imprevisíveis.

Mesmo que assim não fosse, também não se pode esquecer que todas as empresas serão, em maior ou menor medida, afetadas pela situação vivida em virtude da pandemia de coronavírus.

Por isso, sob um ponto de vista econômico, não faz sentido a revisão de todos os contratos, pois isso acarretaria em um efeito em cascata que impediria o cumprimento de toda uma cadeia de contratação que sustenta a economia.

Não se pode prever em que medida haverá uma busca pela revisão contratual, especialmente após o auge da crise ter sido superado, mas é importante ressaltar que a melhor maneira de superar as situações adversas trazidas pela pandemia é a renegociação.

Empreendedores e empresários deverão agir com bom senso e flexibilidade para renegociar seus contratos com fornecedores, prestadores de serviço e clientes. Agindo dessa maneira será possível uma readequação natural das obrigações que foram afetadas pelo estado de emergência.

A busca pela revisão judicial de um contrato deve ser a última medida, após tentativa de diálogo e de manutenção do vínculo contratual já existente. Vale contar com auxílio profissional para condução das negociações e formalização dos termos de contratação reajustados.