O Supremo Tribunal Federal, no dia 18/02/2021, decidiu pela incidência de ISS e não ICMS no que diz respeito à comercialização de softwares. O voto condutor, proferido pelo Ministro Dias Toffoli, foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Vencidos, portanto, os ministros Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Luiz Edson Fachin e Kassio Nunes Marques.
Como ocorria a tributação?
A questão a respeito da tributação de softwares, isto é, se incide ICMS ou ISS, já é bastante antiga e conhecida. Inclusive, a lei questionada nos autos da ADI n. 5.659/MG data de 1999.
Até então, o entendimento predominante é de que, em se tratando de software elaborado por encomenda (personalizado), incide somente o imposto municipal (ISS). No caso de softwares disponibilizados para a venda no varejo, chamados de “softwares de prateleira” – ou off the shelf – haveria a incidência de ICMS.
No entanto, sabe-se que hoje a venda de softwares em meio físico encontra-se bastante prejudicada em razão da disponibilidade digital ou virtual, como ocorre com a cessão de direitos de uso por meio de download ou pela nuvem. Nesses casos, a jurisprudência pátria encontra muitas divergências acerca da tributação: se ICMS ou ISS.
ICMS ou ISS, qual tributo faz mais sentido ao vender um software?
Para o Relator, Ministro Dias Toffoli, a simples previsão da tributação de softwares na Lei Complementar n. 116/03 já seria o suficiente para afastar a tributação por meio do ICMS:
“Dessa perspectiva, nos termos da orientação tradicional do Supremo Tribunal Federal, o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS” (Extrato do Voto do Ministro Dias Toffoli nos autos da ADI n. 5.659/MG).
Não fosse apenas isso, o Relator sinalizou que, independentemente de se tratar de software personalizado ou padronizado, sua criação intelectual, fornecimento e manutenção envolve inafastável esforço humano. Tal característica torna as obrigações de dar e fazer indissociáveis, atraindo a incidência de ISS:
“Reafirmo que o software é produto do engenho humano, é criação intelectual, sendo essa sua característica fundamental. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para o desenvolvimento de um programa de computador. Não há como, a meu ver, desconsiderar esse elemento, ainda que estejamos diante de software que é replicado para comercialização com diversos usuários. E, mesmo se considerando que, na operação com software padronizado, existe a transferência de um bem digital, que está consubstanciado, usualmente, no arquivo digital ou no conjunto de arquivos digitais, julgo que deve incidir sobre a operação o ISS. É que, analisando-se a questão dessa perspectiva, constata-se que há uma operação mista ou complexa, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, uma obrigação de fazer. A obrigação de fazer está presente naquele esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o Help Desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. Esses fundamentos, a meu sentir, se aplicam com mais razão ao software padronizado, quando customizado, em que um programa padrão preexistente é modificado para atender às necessidades do usuário. Isso deve atrair a incidência do imposto municipal sobre a operação, a qual encontra amparo no subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03 (Extrato do Voto do Ministro Dias Toffoli nos autos da ADI n. 5.659/MG)”.
Afinal, qual imposto incide sobre a venda de software?
Sendo assim, o entendimento firmado e adotado pela maioria dos Ministros é de que incide ISS tanto sobre os softwares padronizados e disponibilizados de forma genérica, como naqueles adquiridos de forma personalizada, sob encomenda pelo consumidor.
Os votos divergentes e vencidos alicerçaram-se no entendimento de que, no caso dos softwares “de prateleira” (padronizados), a despeito de serem comercializados sob a forma digital e virtual, equiparar-se-iam às mercadorias físicas e, por essa razão, deveriam ser tributados por meio de ICMS.
Por fim, foi definida a data de 24/02/2021 para o julgamento da modulação dos efeitos da decisão, na qual os Ministros irão definir se o novo entendimento valerá para os casos antigos ou se somente às novas reivindicações dos contribuintes.
