STF – Redução de ICMS sobre Energia Elétrica

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No dia 22/11/2021, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE n. 714139 sujeito à repercussão geral, decidiu, por maioria dos votos, dar provimento à tese aventada pelos contribuintes no sentido de que, por força da seletividade tributária, a alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica – atualmente em 25% – não pode ser superior àquela aplicável às operações de circulação de mercadorias em geral (17% para o Estado de Santa Catarina).

O QUE É A SELETIVIDADE?


A Constituição Federal, apesar de não definir expressamente o conteúdo e alcance da seletividade, determina que o IPI “será seletivo, em função da essencialidade do produto” (art. 153, § 3º, inciso I) e que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” (art. 155, § 2º, III).

Não obstante, do próprio texto constitucional já é possível extrair alguma concepção da seletividade: produtos e serviços devem ser selecionados e tratados conforme algum critério pré-determinado: a essencialidade (de produtos industrializados, mercadorias e serviços).

Essa seleção, portanto, deve ocorrer dentre produtos industrializados, no caso do IPI, e mercadorias e serviços, para o ICMS, com base na essencialidade desse produto ou serviço. Uma vez selecionados, devem ser submetidos a um tratamento tributário diverso. Quando o critério for a essencialidade, aqueles mais essenciais devem ser tratados de forma diversa daqueles supérfluos, suntuosos ou luxuosos.

A seletividade cria, portanto, uma razão de proporcionalidade inversa entre a essencialidade do produto ou serviço e a carga tributária sobre ele incidente. Quanto maior for sua necessidade, menor deverá ser a tributação sobre ele incidente; quão mais elevada for sua superfluidade, maior será a tributação.

É com base na essencialidade que, no caso do IPI, podemos observar que diversos produtos essenciais são tributados à alíquota zero, como é o caso do leite (capítulo 4), farinhas e féculas (capítulo 11) e produtos farmacêuticos (capítulo 30). 

Já produtos supérfluos, como bebidas alcoólicas (vodka, uísque, gim e licores) são tributados à alíquota de 30% , assim como perfumes, sujeitos à alíquota de 42%, e cigarros, onerados com a surpreendente alíquota de 300%.

No que diz respeito ao ICMS, em Estado de Santa Catarina, o RICMS/SC, em seu art. 26, inciso III, alínea d, prevê a alíquota reduzida de 12% para as “mercadorias de consumo popular” (e. g. farinha de trigo, leite, manteiga, pão, sal de cozinha, etc); e de 25% (art. 26, inciso II, alínea b) para aquelas tidas como supérfluas (v. g. cigarro, bebidas alcoólicas, armas, etc). 

Entretanto, o mesmo dispositivo (art. 26, inciso II, alínea a do RICMS/SC) prevê a alíquota de 25% para operações com energia elétrica. Ora, como visto acima, a alíquota de 25% (mais do que o dobro daquela reservada aos bens essenciais) é a mesma aplicada às mercadorias tidas como supérfluas. Não seria a energia elétrica um bem essencial? Aliás, seria a energia elétrica comparável a um bem supérfluo como bebidas alcoólicas e armas de fogo?

O ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA


Parece bastante evidente o papel fundamental desempenhado pela energia elétrica na sociedade atual, desde a iluminação de lares e funcionamento de eletrodomésticos mais essenciais aos aparelhos hospitalares. Seu consumo é absolutamente universal, mesmo àqueles cujos parcos recursos econômicos não superam o mínimo existencial.

Para refletirmos acerca de sua essencialidade, basta imaginar o impacto que a ausência de energia elétrica causaria em um curto prazo de 24 horas: hospitais dependendo de geradores, produtos perecendo em gôndolas e estoques, impossibilidade de exercício de diversas atividades laborais, etc.

Apenas à título de ilustração, a cidade de Florianópolis, no ano de 2003, foi atingida por blecaute de aproximadamente 55 horas, ocorrido em razão do rompimento de cabos de transmissão de energia localizado nas pontes de acesso à ilha. Somente no comércio, a Câmara de Dirigentes Lojistas (CDL) apurou um prejuízo de aproximadamente R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

Sobre a essencialidade da energia elétrica, ensina de Hugo de Brito Machado (2000, p. 73) afirma:

Neste fim de século, mesmo as famílias de baixíssima renda consomem energia elétrica em suas casas. Talvez apenas aqueles mais miseráveis, que nem teto possuem, não sejam seus consumidores. (…) Enfim, no momento histórico atual, não se pode em sã consciência questionar a essencialidade da energia elétrica, razão pela qual entendemos ofensivo à inteligência do leitor neste ponto nos alongarmos.

Ainda, adiciona Bergamini (2008, p. 44):

De fato, os contribuintes de alta ou baixa renda, paulista, fluminenses ou mineiros, precisam igualmente consumir energia elétrica para se manterem e, sob esse enfoque, a energia elétrica lhes afigura essencial. (…) Em razão de sua essencialidade a (sic) contribuintes financeiramente abastados, carentes, paulistas, fluminenses, mineiros, ou de quaisquer outras regiões do País, as alíquotas do ICMS incidente sobre energia elétrica devem ser favorecidas, isto é, minoradas em relação às demais mercadorias e serviços tributados pelo imposto.

A despeito dessa essencialidade evidente, a legislação estadual, não satisfeita em excluir a energia elétrica do rol dos bens essenciais (tributados à alíquota de 12%), foi além ao incluí-la no mesmo patamar de tributação do bens tidos como supérfluos. Nem mesmo à alíquota das operações em geral (17%) foi a eleita, mas aquela de 25%.

A questão referente à alíquota da energia elétrica catarinense foi levada ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu repercussão geral no RE n. 714139 interposto por Lojas Americanas S/A.

A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 


Pautados na evidente essencialidade da energia elétrica e no princípio da seletividade tributária disposto na Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da aplicação da alíquota de 25%, balizando-a àquela geral de 17%.

O Relator, Ministro Marco Aurélio, salientou que:

Levando em conta a calibragem das alíquotas instituídas pela norma local, impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%. Não se trata de anômala atuação legislativa do Judiciário. Ao contrário, o que se tem é glosa do excesso e, consequentemente, a recondução da carga tributária ao padrão geral, observadas as balizas fixadas pelo legislador comum

O voto do relator foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Rosa Weber e Luiz Fux.

A tese 745 de Repercussão Geral firmada foi a seguinte:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

A decisão é extremamente positiva e certamente irá refletir nas finanças dos contribuintes. 

Entretanto, remanesce o questionamento: é possível obter restituição dos valores pagos nos últimos anos?

MODULAÇÃO DE EFEITOS


O julgamento da modulação de efeitos da decisão, isto é, a determinação do momento a partir do qual será aplicada, ainda não foi realizado. O julgamento encontra-se suspenso por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

O único voto proferido, do Ministro Dias Toffoli, é no sentido de que os estados apliquem a redução da alíquota somente a partir de 2022.

Nesse momento, resta aos contribuintes aguardar para verificar se aqueles que entraram com a ação antes do julgamento serão agraciados com a oportunidade de restituir o valor pago nos últimos 5 (cinco) anos ou mesmo desde o ajuizamento se em lapso temporal inferior.

José Guilherme atua com ênfase na área de Direito Tributário, notadamente com Defesas Administrativas, Judiciais e Planejamento Tributário. Possui experiência em demandas consultivas no Direito Tributário relacionadas à melhor prática negocial com o objetivo de reduzir a carga tributária. Em demandas contenciosas, já atuou em defesas em Execuções Fiscais e Administrativas, bem como em ações de Repetição de Indébito visando a devolução de tributos exigidos e pagos indevidamente. Tem experiência em demandas com empresas de áreas como construção civil, ramo imobiliário, indústria pesqueira, tecnologia da informação, mercado varejista e de transportes. A atuação no Direito Tributário tem foco na relação entre contribuinte e o fisco, de modo a garantir o correto pagamento de tributos aos entes federativos correspondentes. José atua ainda destacadamente em demandas relacionadas ao Direito do Trabalho e ao Direito Administrativo.
José Guilherme atua com ênfase na área de Direito Tributário, notadamente com Defesas Administrativas, Judiciais e Planejamento Tributário. Possui experiência em demandas consultivas no Direito Tributário relacionadas à melhor prática negocial com o objetivo de reduzir a carga tributária. Em demandas contenciosas, já atuou em defesas em Execuções Fiscais e Administrativas, bem como em ações de Repetição de Indébito visando a devolução de tributos exigidos e pagos indevidamente. Tem experiência em demandas com empresas de áreas como construção civil, ramo imobiliário, indústria pesqueira, tecnologia da informação, mercado varejista e de transportes. A atuação no Direito Tributário tem foco na relação entre contribuinte e o fisco, de modo a garantir o correto pagamento de tributos aos entes federativos correspondentes. José atua ainda destacadamente em demandas relacionadas ao Direito do Trabalho e ao Direito Administrativo.

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